El derecho ambiental como hecho

En aras de profundizar la protección del medio ambiente, y a la luz de la letra de nuestra Constitución Nacional, tan explícito como lo es su art. 41, es que nos avocamos a estas reflexiones. Erase el caos y se hizo la luz, de allí nació el universo. La organización universal es su naturaleza, sus leyes son inmanentes a su existencia. ¿Puede acaso el hombre modificar las leyes universales de la naturaleza?

El hombre ejerce su libertad para crear el derecho como sistema político, social y económico. Dicha creación no implica un poder ilimitado, pues debe respetar el principio de razonabildad. En cambio, frente a la naturaleza la libertad humana no puede un ápice, disponer leyes políticas dirigidas a modificar las leyes naturales que han organizado el universo. La naturaleza es un hecho inmodificable para la voluntad humana.

La naturaleza como un sistema

Estamos frente a la naturaleza como un sistema. Ross Ashby nos enseñó que un sistema es “la organización de variables para producir transformaciones uniformes” (ver “Tendencias en la teoría general de sistemas, Alianza Universidad, 1978).  Resulta claro que el hombre político no puede introducir transformaciones uniformes en la organización de la naturaleza. Solamente puede dictar leyes políticas dirigidas a proteger la naturaleza de la contaminación ambiental, resultado directo de su quehacer económico.

Sostuvimos en un ya lejano estudio nuestro que “una función sistémica primordial es lograr adaptar los órganos  de gobierno al ambiente del sistema político” (ver “Cibernética y política”, Ed. Ciudad Argentina, 1986, pag. 341).  Más adelante, en la reforma constitucional de 1994, nos tocó como constituyentes intervenir en el debate del ya citado art. 41 de nuestra Ley Suprema. Recordamos, para integrar estas observaciones, que desde hace tiempo hemos definido a la Constitución “como un sistema de reenvíos”. Quisimos decir que el texto constitucional y la naturaleza, como sistema, se reenviaban recíprocamente a la hora de cumplimentar su interpretación y su aplicación.

Tenemos a la vista el art. 41. “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano…”: es decir, tanto los nacionales como los extranjeros, con residencia permanente o transitoria;  además de ser sano el ambiente debe ser “equilibrado, apto para el desarrollo humano…”: vale decir que la legislación ambiental debe mirar siempre a la naturaleza, para verificar que el ser humano no corra peligro en su desarrollo; se agrega que ello será con el objeto de que “las actividades productivas satisfagan  las necesidades presentes sin comprometer a las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo…”.  Aquí nos detenemos en el comentario:  el reenvío fáctico normativo indica que el constituyente ha priorizado al ser humano, sobre los intereses económicos de la actividad industrial, o de quienes prestaren servicios generadores de contaminación.  Esto último podría ocurrir con los medios masivos de comunicación.

El primer párrafo del art. 41 concluye con un apartado que dispone que “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”.  Trascendente disposición ésta. Aquí sí estamos frente al derecho ambiental y no al hecho de la naturaleza. La libertad política tiene la delegación constitucional de establecer responsabilidades sociales para los contaminadores. Pero no solamente la responsabilidad de recomponer los daños que se generen por la contaminación en el medio ambiente, sino también la responsabilidad penal o civil de los sujetos contaminantes.

En este estado podemos ocuparnos del quid sobre si la naturaleza puede ser sujeto de derecho, si solamente le cabe la condición de objeto protegido. Cuando hablamos de naturaleza ubicamos al hombre como entidad que la integra, junto a los animales, a los vegetales y a los minerales. Entonces resulta obvio que, a partir de esta amplia concepción de la naturaleza, el hombre es un sujeto diferente, porque solamente él goza de libertad. De libertad para elegir un camino, para crear a partir de su “educación como práctica de la libertad”, como lo indicara el genio creativo de Paulo Freire . “La educación como práctica de la libertad” es un libro de Freire que conmueve con solamente leer su título. De libertad para interponer una acción judicial y movilizar el sistema judicial que defienda los derechos del hombre para proteger su hábitat. Los animales, los vegetales y los minerales solo pueden interponer acciones judiciales en defensa de la contaminación ambiental, por la representación que tienen los individuos humanos afectados, por imperio del amparo colectivo creado por el art. 43 constitucional. Por ende la naturaleza carece del derecho subjetivo como facultad, para hacer o no hacer, salvo intervención humana para actuar en su representación para su tutela. En definitiva el único derecho que tiene la naturaleza es el objetivo contenido en las leyes, particularmente en el elevado texto acuñado en el art. 41 de nuestra ley suprema. Fue Hans Kelsen quien acuñara el tríptico distintivo entre el derecho objetivo como sistema, el derecho subjetivo como facultad para hacer o no hacer libremente, y el derecho como acción judicial, para lograr hacer operativo el sistema jurídico ( ver “La Teoría del Derecho”, de Kelsen, traducida por Moises Nilve, en la cuarta edición de EUDEBA, 1999).

Luego del exordio teórico que hemos realizado podemos continuar con el texto constitucional. Sostiene que “las autoridades proveerán a la protección de este derecho” (a un ambiente sano y equilibrado), lo cual es fruto natural de lo que llevamos dicho; “a la utilización racional de los recursos naturales”, es decir impidiendo la contaminación con medidas preventivas adecuadas, objetivo que encuentra coronación con la obligación de las autoridades a la “preservación del patrimonio natural y cultural”… Nos detenemos nuevamente porque el encuentro que ha efectuado el constituyente entre naturaleza y cultura, no resulta antojadizo. Siempre hemos considerado que el modo más preciso de definir lo que es “cultura”, para eludir vacuas definiciones generadoras de confusión, es sosteniendo que “cultura” no es más, ni menos, que naturaleza más libertad. Es decir que solo el hombre genera cultura. Los animales, en cambio, se comen los cultivos, los vegetales son los cultivos mismos y los minerales son la expresión más rica y consistente del humus productivo, la más de las veces con la colaboración de la mano del hombre.

No hemos perdido el rumbo del vasto texto contenido el art. 41. Todavía tenemos su predicación “de la diversidad biológica”: el mandamiento indica que la vida natural debe diversificarse, aun más de cómo nos haya sido dada. Las cruzas de animales, los injertos vegetales, así como la mezcla de las diversas tierras, deben poner a prueba la inteligencia humana, para que sea efectivamente cultura.

El segundo párrafo del art 41, que solo contiene tres líneas, culmina con la clave de bóveda del sistema social de nuestro tiempo.  El constituyente le encomienda a las autoridades a que provean lo concerniente  “a la información y educación ambientales”.  Hablar de “información” y de “educación” suele ser un lugar común del lenguaje de los intelectuales, tomado por la gente no letrada, pero que por lo general sabe más, como un bastón de apoyo para subir la cuesta de la historia. Es que “información” es poder, se escucha: a quien no le gusta poseerlo. Nacía un nuevo tiempo cuando el canadiense Herbert MacLuhan, alumbraba  los estudios sobre los medios de comunicación, gran visionario de ese futuro que hoy es presente pleno. La galaxia McLuhan fue el hijo dilecto que tomo la posta del libro de papel, forjado hace ya siglos por Guttemberg. Así nació la idea de la “aldea global” instrumentada por los medios de comunicación, sobre todo por la imagen. Pero el libro no ha muerto, la posta entrega la antorcha para llevarla entre todos, con el bendito libro hacedor de bibliotecas, hacia el mundo global. Mundo que te potencia o te mata.  Los sociólogos de la información lo deberán tener bien presente.

El broche del postre lo pone “la educación”. Otro lugar común en boca de la desesperación humana, de dirigentes y dirigidos, a la hora de hacer responsables por la crisis, tanto económica como de valores.  En este punto siento que la mano de Paulo Freire estrecha mi mano y me conduce. Sale el sol de la integración latinoamericana. Brasil ha prendido la mecha con ese hijo dilecto, luego hay suma y aparece otro hijo de la hermana patria, el  Profesor de Harvard Roberto Mangabeira Unguer. Ambos hacen de la escuela una cuna de alumnos con el sino de quese conviertan en jóvenes profetas de lo latinoamericano. Mangabeira  nos sorprende:  afirma estar convencido de que el nuevo capitalismo, a partir de “La Reinvención del Libre Comercio. La División Mundial del Trabajo y el Método de la Economía” (F.C.E. 2011), constituyen ese nuevo mundo conocido como BRIC, formado por Brasil, Rusia, India y China.  Pero la sorpresa nos lleva al climax cuando nos dice que está convencido que “Argentina y Brasil serán algún día un solo país, para su propio beneficio y para el provecho de la humanidad: lo escribe en su libro “La Alternativa de la Izquierda” ( Ed.  F.C.E. 2010, pag.171). Esto para nosotros implica virtualmente estar afirmando que el BRIC debe convertirse en ABRIC, es decir con Argentina por delante, por el sentido crítico que ponen sus intelectuales a la hora de ser llamados para “falsear” presuntas verdades, siguiendo el consejo de Popper.(ver Karl Popper “La Sociedad abierta y sus enemigos”, Ed. Paidos, 2010).

Sin embargo, a tenor de nuestras propias convicciones, todavía le debemos dar un toque más en la avanzada pedagógica que precisa nuestro nuevo capitalismo productivo, para estar a tono con los mandamientos de tutela medio ambiental contenidos en nuestro texto constitucional.  Ese toque debe estar orientado a impulsar una ciencia económica dedicada a la organización productiva eficaz. El desafío se puede lograr a partir de técnicas de gestión de calidad en la lucha por la defensa contra la contaminación ambiental. La gestión de calidad ambiental debe instalarse como socio tecnología desde los primeros años de los estudios ¿Por qué no hacerlo si estudiamos letras, física, química, historia y también educación civica? Cómo romper la torre de Babel universitaria sin este ámbito común de estudios, donde los tres principios básicos de la gestión de calidad son fácilmente entendidos por el ser humano que asiste a la escuela, más por compromiso, que por estar entusiasmado con lo que hace. Basta de contestadores automáticos. Las claves de la calidad son: por un lado el reconocimiento del otro, del padre por el hijo, del maestro por el discípulo, del jefe barrial por los vecinos, y viceversa. Lo mismo decimos como propuesta responsable para la actividad económica productiva de bienes y servicios.  En segundo lugar no habrá gestión ambiental sin mejora continua en el logro de los resultados: dejar de lado el descontrol permanente al cual estamos acostumbrados los argentinos. Un campeón deportivo sabe que si no mejora continuamente no llegará a la medalla olímpica, ni la reiterará. Finalmente si en la escuela no aprendemos “a mirar lo que no vemos”, que es la clave para encontrar el camino de la libertad creadora, pues el elefante burocrático será el gobernante, pisará sembradíos, agostará recursos naturales. Una sociedad desencantada con desocupados que no le encuentran sentido a la vida, dará testimonio de una educación que está muy lejos de ser una práctica que enseña a ser libres. Seguir los lineamientos del padre de la “gestión de calidad” Edwards Deming importa más que el imperativo categórico postulado por Kant (ver E. Deming ·”Calidad, productividad y competitividad”. Ed. Diaz de Santos. 1989).

El tercer párrafo del art 41 instala el federalismo ambiental en nuestra Constitución. Lo hace de tal modo que al Congreso le corresponde dictar los presupuestos mínimos de protección ambiental, delegándole a las provincias su implementación. Se trata de una habilitación para una delegación legislativa a favor de las provincias, ley federal de bases al respecto. Dicha delegación no puede alterar las respectivas jurisdicciones locales, es decir que, cuando el daño ambiental es íntegramente local, son competentes los tribunales de provincia, en caso contrario la competencia le corresponde a la justicia federal.

El Congreso ha cumplido con el art. 41 dictando la Ley General del Ambiente 25675. En realidad más que de una ley de bases, se trata de una ley de principios. Los principios a ser aplicados por las provincias, de acuerdo con el art. 4ª de la ley son verdaderamente obvios y ya instalados en el ordenamiento jurídico argentino. El art. 30 crea el amparo ambiental, absolutamente innecesario pues todo lo que allí se dispone se encuentra dispuesto por el art. 43 constitucional y por la doctrina de la Corte Suprema.

La inversión de la carga de la prueba está implícita en la ley, y es razonable que dicha carga la sufra quien haya realizado   comportamientos que generen peligro de contaminación (esto se desprende del art. 29 de la ley cuando dispone que “se presume la responsabilidad iuris tantum del autor del daño ambiental si existen infracciones a las normas ambientales administrativas). También es constitucional el art. 32 cuando dispone que “De acuerdo a las reglas de la sana crítica el juez puede extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes”. El carácter colectivo del daño ambiental justifica plenamente esta potestad jurisdiccional.

Si nos parece importante que la ley disponga la obligación de quienes realicen actividades riesgosas al medio ambiente, de contratar un seguro ambiental y crear un fondo de restauración ambiental. En el caso de que estas previsiones no se cumplan, nos parece que es el Estado quien debe hacerse cargo de ambas previsiones a favor de la tutela ambiental.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA FEDERAL EN MATERIA AMBIENTAL

1. La Corte Suprema. en autos «Rivarola, Martín R. v. Rutilex Hidrocarburos Argentinos SA» del 15 de mayo del 2011, entendió que corresponde a la justicia provincial entender en la demanda en la que se pretende obtener el cese del daño ambiental y a la salud ocasionado por una empresa hidrocarburífera, así como que se realicen las obras necesarias para la recomposición del daño causado al ambiente por las actividades que se desarrollan en su planta industrial y, por último, que se la condene al pago de una indemnización por los daños y perjuicios individuales que fueran ocasionados.
2. La Resolución de la Corte del 14 de setiembre del 2010 ordena al Ministerio de Ambiente y Desarrollo sustentable de Salta, que controle y monitoree la actividad del cambio de usos del suelo en la Provincia, para evitar daños producidos por desmontes.

OTROS FALLOS DEL ALTO TRIBUNAL REFERIDOS A DISTINTAS CUESTIONES AMBIENTALES FUERON

1. Corte Suprema 19/11/2002 Municipalidad de Magdalena c/ Shell Compañia Petrolera Sociedad Anonima, Shiffarts-Gessell-Schaft M.S. Primus And Co J.A. 2003-I-621, Lexis Online 20030694
2. Corte Suprema 15/02/2000 Lubricentro Belgrano s/Infraccion a la Ley 24051 C. 547 XXXV J.A. 2001-III-88, Lexis Online 04_323v1t033.
3. Corte Suprema 21/11/2000 Desles S.A.
4. Corte Suprema 23/04/2002 Maleira Carlos
5. Corte Suprema 18/07/1995 Zamora Federico s/denuncia Infr. a la Ley 24051 Fallos 318:1369; Lexis Online 04_318v2t035.
6. Corte Suprema 14/10/2004 Eternit S.A. s/infraccion Ley 24051
7. Camara Nacional de Apelaciones Criminal y Correccional Fed. Sala 2 Incidente de Incompetencia en Autos 1071/2004.
8. Corte Suprema 14/09/2004 Rodriguez Ramona c/Central Dock Sud S.A. y otro s/daños y perjuicios.
9. Corte Suprema 21/09/2004 Fundación Medam c/Estado Nacional Argentino y otro s/daños y Perjuicios.
10. Corte Suprema 7/09/2004 Minera Andacollo Gold S.A.
11. Corte Suprema 5/12/2004 Edenor SA y otro c/Provincia de Buenos Aires s/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad

EN MATERIA DE LEGITIMACION PROCESAL RECORDAMOS LOS SIGUIENTES FALLOS:

1. Corte Suprema 7/5/1998, «Prodelco v. Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo., LL 1998-C-574; JA 2001-II, síntesis, Lexis Online 04_321 v 1t159.
2. Corte Suprema 22/04/1997, » Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la Republica Argentina , AGUERA v. Provincia de Buenos Aires».
3. Corte Suprema , 18/12/2003 «Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta v. Ministerio de Salud-Estado Nacional
4. Corte Suprema 1/6/2000 Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social-Estado Nacional».

En relación con el momento en que el plazo de prescripción empieza a correr en daños ambientales, la Corte tiene resuelto que: “La Prescripción corre desde que el evento dañoso se produce, pues este es la causa fuente de la obligación de resarcir y por excepción, desde que el damnificado hubiera tenido conocimiento del hecho y de sus consecuencias (C.S. Noviembre 7-989- García de Leonardo, Alberto c/ Provincia de Formosa).

OTROS ANTECEDENTES DEL ALTO TRIBUNAL SON LOS SIGUIENTES

1. El hecho que el daño producido por la Inundación no quedara determinado en forma definitiva por la eventualidad de verse agravado por la derivación de un proceso ya conocido, no es óbice para el curso de la prescripción ya que esa agravación no habría implicado la existencia de una nueva causa generadora de responsabilidad, ni daría lugar a una nueva acción que pudiera prescribir a partir de entonces (C.S. Marzo 24-987.-Pornar, S.A. c/Provincia de Buenos Aires; LL 1987-D, 4 DJ 4 987-2-643).
2. Cuando la generación de los daños constituye un proceso de duración prolongada e indefinida no se puede postergar el comienzo de la prescripción hasta la total terminación o verificación de aquel ya que ello equivaldría a aceptar la imprescriptibilidad de la acción lo que es incompatible con la norma del artículo 4019 del Código Civil(CSJN 21-10-97 Escobar c/Estado Nacional.
3. Para las etapas nuevas y no previsibles del prejuicio pueden admitirse prescripciones independientes, mas no es esa la situación de autos, donde el perjuicio resulta de las inundaciones producidas en un tiempo que ha quedado determinado en la demanda. No altera esa conclusión la circunstancia de que la extensión de la inundación se haya modificado en los siguientes, pues el hecho de que el daño no haya quedado determinado en forma definitiva por la eventualidad de que resulte agravado por la derivación de un proceso ya conocido no es óbice para el curso de la prescripción, ya que esa agravación no implica la existencia de una nueva causa generadora de responsabilidad ni da lugar a una nueva acción que pudiera prescribir a partir de entonces (CS. Mayo 28-985-Harriet S.A. Juan y otros c/Provincia de Córdoba y Otras) LLC 986-514

Humberto Quiroga Lavie

Nací en Buenos Aires. Fue el 10 de noviembre del año 36 del siglo XX. Ese día murió José Hernández, curiosa circunstancia: la tradición ha acompañado mi vida.
Mi padre fue Noé Humberto Quiroga, un ingeniero que pavimentó, a diestra y siniestra, muchos caminos de la querida patria. Mi madre fue Angélica, un ángel simple, que enfermó cuando me ausenté de su lado para estudiar derecho en la ciudad capitalina. Lavié fue su apellido: no dejes de usar el apellido de tu madre pues a ella le debes la vida.
Es por eso que me conocen como Humberto Quiroga Lavié.